У.Број: 139/2010-0-0
Дата на Донесување: 20.10.2010


Вовед

Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија и членовите 28 алинеја 1 и 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (Службен весник на Република Македонија бр.70/1992) на седница одржана на 20 октомври 2010 година, донесе

Р Е Ш Е Н И Е

Текст

1. СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставноста на член 4 точки 47 и 48, член 112 ставови 7 и 8, член 114 ставови 7, 8 и 9, член 115 и член 138 став 1 точки 28 и 29 од Законот за електронските комуникации (Службен весник на Република Македонија бр.13/2005, 14/2007, 55/2007, 98/2008 и 83/2010).

2. СЕ ОТФРЛААТ иницијативите во деловите во кои се бара меѓусебна оценка на оспорените одредби од Законот за електронски комуникации со одредбите од Законот за кривичната постапка, со одредбите од Законот за следење на комуникациите и со член 5 од Законот за заштита на личните податоци.

3. СЕ ЗАПИРА извршувањето на поединечните акти или дејствија донесени, односно преземени врз основа на одредбите од Законот означен во точката 1 од ова решение.

4. Стамен Филипов од Скопје; Фондација Институт отворено општество-Македонија, Транспарентност Македонија-Скопје и Метаморфозис- Скопје, Фондација за одржливи информа-тички решенија, како и Хелсиншки комитет за човекови права-Скопје на Уставниот суд на Република Македонија му поднесоа одделни иницијативи за поведување постапка за оценување на уставноста на одредбите од Законот означен во точката 1 од ова решение.

- Во иницијативата на Стамен Филипов се цитира оспорениот член 4 точка 47 од Законот и се наведува дека, опера-торите на јавни комуникациски мрежи, споменати во оваа одредба биле должни согласно оспорените член 112 ставови 7 и 8 и член 114 ставови 7, 8 и 9 од Законот, на барање на надлежни државни органи (друг орган освен Министерството за внатрешни работи, не бил споменат, па дури ни Министерството за одбрана) да им ги доставуваат податоците за сообраќај, моментална географска, физичка и логичка целина на термалната опрема на своите претпла-тници, односно корисници независно од нивната телекомуникациска активност, кога тоа е потребно заради спречување или откривање на кривични дела, заради водење на кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Република Македонија. Меѓутоа, никаде во Законот не се споменувал суд или јавно обвинителство, како единствени органи за определување и примена на мерките на следење на комуникациите, согласно со Уставот, Законот за кривичната постапка и Законот за следење на комуникациите, според кои Министерството за внатрешни работи само ги спроведува ваквите мерки по нивно барање, односно одлука. Според тоа, оспорените законски одредби оневозможувале судска контрола на законитоста на спроведените мерки за следење на комуникациите, при што го лишувале поединецот од можноста за заштита од евентуални злоупотреби, додека, пак на органот за следење му овозможувале волунтаристичко и самоволно користење на приватните податоци на граѓаните, што било неправично, несоодветно и преобемно во однос на целите кои биле обработени во членот 18 од Уставот и Законот за следење на комуникациите.

Оспорените одредби не биле изразени со таков степен на конкретност бидејќи околностите во кои се применувале не биле предвидливи, во таа смисла што граѓаните не знаеле кога полицијата или други безбедносни органи ги следат нивните телефони или други приватни електронски комуникации. Мерките што биле легализирани со оспорените законски мерки не ги почитувале принципите на законитост, сразмерност и супсидијарност, како елементарна заштита од самоволие и злоупотреби.

Со оспорените одредби не им било дадено право на граѓаните да имаат пристап до независна институција (суд) пред кој би можеле да ја оспоруваат секоја примена на мерките како и начинот на кој тоа би било сторено.

Со оглед на тоа што ризиците од арбитрерност биле големи кога овластувањата на Министерството за внатрешни работи се остварувале во тајност и поради тоа што инплеметацијата на овие мерки во практиката не била отворена за контрола од страна на суд, јавно обвинителство и засегнатите поединци постоела спротивност со владеењето на правото, затоа што правната дискреција доделена на извршната власт била изразена во вид на неконтролабилна моќ.

Ваквите законски овластувања на Министерството за внатрешни работи биле спротивни на амандманот XIX на Уставот, бидејќи Законот во кој се содржани оспорените одредби требало да биде донесен со двотретинско мнозинство, што овде не било случај.

Подносителот на иницијативата го цитира членот 106 став 1 од Уставот и наведува дека само врз основа на одлука на суд или на барање на јавното обвинителство, под услови и во постапка утврдена со закон, кој е донесен со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратеници, можело да се отстапи од правото на неповредливоста на писмата и на другите облици на комуникација и само по налог на овие два државни органи можело да се следат комуникациите, а не по барање на Министерството за внатрешни работи, како што било предвидено во оспорените законски одредби.

Оспорените законски одредби ја повредувале: уставната гаранција на слободата и неповредливоста на писмата и сите други облици на комуникација; гарантираната сигурност и тајност на личните податоци; уставната гаранција за почитување и заштита на приватноста, личниот и семеен живот; гаранција на достоинството и угледот на секој граѓанин, а се доведувала и во прашање и уставната гаранција за неповредливоста на домот.

Според подносителот на иницијативата, оспорените одредби не биле во согласност со членот 118 од Уставот, затоа што биле спротивни на членот 8 став 1 од Европската конвенција за заштита на човековите права и основните слободи, според која одредба, секој има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката. Правото на приватност било регулирано и во членот 12 од Универзалната декларација за човековите права и во членот 17 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права. Но, за жал, оспорените одредби не обезбедувале правна заштита од вмешување во приватниот, семејниот живот, домот и преписката за поединецот.

Врз основа на наведеното, подносителот на иницијативата смета дека со оспорените одредби се повредувале член 8 став 1 алинеи 1, 3, 4 и 11, член 15, Амандманот XIX, член 18, член 26, член 51, Амандманот XXV, член 106 став 1 и член 118 од Уставот на Република Македонија, поради што предлага Судот да поведе постапка за оценување на уставноста на оспорените одредби, а потоа истите да ги поншти. Воедно, се предлага донесување на решение, согласно членот 27 од Деловникот на Судот, заради можноста од настанување на тешко отстранливи последици.

- Во заедничката иницијатива на Фондација Институт отворено општество-Македонија, Транспарентност Македонија-Скопје и Метаморфозис-Скопје, Фондација за одржливи информа-тички решенија се цитираат оспорените член 112 ставови 7 и 8, член 114 ставови 7, 8 и 9 и член 138 став 1 точки 28 и 29 од Законот, како и Амандманот XIX на Уставот се наведува дека преку вака гаранти-раното право (неповредливост на писмата и на сите други облици на комуникација) се остварувала потребата на човекот како социјално суштество да комуницира преку сите познати облици на комуникација, било да се во усна или пак во пишувана форма, со лица кои го опкружуваат во секојдневниот живот, без оглед дали таквата комуникација е по однос на семејниот или пак деловниот живот на човекот и граѓанинот. При тоа наведениот амандман определувал кога може да се следат комуникациите (кога тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката) и како може да се ограничи ваквата слобода, односно дека тоа може да се стори само со одлука на суд, под услови и во постапка утврдена со закон. Во овој случај единствената постапка која ја утврдувал Законот за електроските комуникации била должноста на операторите и давателите на јавни комуникациски услуги да му доставуваат податоци на Министерството за внатрешни работи (надлежен орган согласно членот 4 точка 47) како и да му овозможат постојан и директен пристап до своите електронски коминикации, како и услови за самостојно преземање на податоците (член 112 ставови 6 и 7 и член 114 ставови 7 и 8) со што се избегнувале судот, јавното обвинителство, како и самите оператори и даватели на услугите, затоа што на министерството му било овозможено самостојно преземање на податоците за сообраќај. Според тоа, никој друг немало да знае дека министерството презема податоци, додека за внатрешна контрола не станувало збор. Одредбите оневозможувале судска контрола на законитоста на преземените мерки, го лишувале поединецот од можноста за заштита при евентуални злоупотреби, додека, пак, на органот за следење му овозможувале волунтаристичко и самоволно користење на прива-тните податоци на граѓаните.

Непостоењето на контролни механизми, заради обезбедување правна сигурност на слободата и неповредливоста на електронските комуникации, која произлегувала од можноста Министерството за внатрешни работи самостојно и директно да ги следи електронските комуникации, без притоа јасно да бидат определени правните правила врз основа на кои ќе се следат комуникациите, како и на кој начин и во кој опсег тоа би се вршело, морало да се разгледа и од аспект на членот 18 од Уставот. Имено, иако правото на заштитата од повреда на личниот интегритет не било апсолутно, оспорените одредби оставале дискреција на јавните власти за тоа од чија страна и на кој начин прибраните лични податоци ќе се употребуваат. Неконтролираната, недоволно определената и нејасна обработка на регистрираните податоци на граѓаните, дадени на операторите со комуникациски мрежи и давателите на јавните комуникациски услуги го доведувале во прашање остварувањето на заштита од повреда на личниот интегритет и наместо прецизирање на условите под кои приватноста може да се ограничи се создавала можност исклучоците за ограничување на правото да станат правило. Со ваквите законски решенија биле воведени многу инвазивни методи на обработка на податоците, дотолку повеќе што основот за обработка се црпел од прешироко дадени законски основи (кога тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката).

Во натамошниот тек на иницијативата се цитира оспорениот член 114 став 8 од Законот и се наведува дека со оваа одредба се нарушува загарантираното право на граѓанинот на приватност на личниот и семеен живот, на достоинството и угледот од членот 26 од Уставот, а како со одредбата Министерството за внатрешни работи имало пристап до податоци за тоа каков вид на комуникациска опрема поседува граѓанинот, каде ја чува и како со неа располага, што во голема мера го стеснувало сфаќањето и практикувањето на правото на приватност.

Според подносителите на иницијативата Уставниот суд требало да ја цени уставноста на оспорените одредби и преку толкување на опсегот на Законот даден во дефинициите од оспорениот член 4 точки 47 и 48, бидејќи овие дефиниции не можеле да се гледаат без да се има предвид Амандманот XIX на Уставот, со што се потенцира дека се работи за материја која требало да биде уредена со закон донесен со двотретинско мнозинство гласови, што овде не било случај. Воедно, според наведениот Амандман отстапувањето од неповредливоста на писмата и другите облици на комкуникација може да се направи само со одлука на суд, а не како што тоа било предвидено во оспорените одредби-целосно исклучување на судот во постапката за спроведување на следење на комуникациите.

Врз основа на цитираниот член 106 став 1 од Уставот, подносителите на иницијативата наведуваат дека само врз одлука на суд или јавно обвинителство можело да се отстапи од правото на неповредливост на писмата и другите облици на комуникација и само по налог на овие државни органи можеле да се следат комуни-кациите, а не по барање на Министерството за внатрешни работи, со што му се давала дискреција за самостојно одлучување и спрове-дување на следењето на комуникациите, што било во колизија со уставниот принцип за поделба на државната власт.

Во натамошниот тек на иницијативата се укажува на повреда на идентични уставни вредности како во иницијативата на Стамен Филипов. Идентичност на наводите како во иницијативата на Стамен Филипов има и по однос на повредата на членот 118 од Уставот, членот 8 став 1 од Европската конвенција за човековите права и основните слободи, членот 12 од Универзалната декларација за човековите права и членот 17 од Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права.

Подносителите на иницијативата сметаат дека се повредени истите уставни одредби на кои укажува Стамен Филипов и тие како него бараат поведување на постапка за оценување на уставноста, а потоа и поништување на оспорните одредби и донесување на решение, согласно членот 27 од Деловникот на Судот.

- Во иницијативата на Хелсиншкиот комитет за човекови права се цитираат оспорените одредби од Законот за изменување и дополнување на Законот за електронските комуникации Службен весник на Република Македонија бр.83/2010), односно член 1, член 72, член 73 и член 74 од Законот и се наведува дека основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународниот поредок се темелна вредност на уставниот поредок, а Уставот нормирал почитување и заштита на приватноста на личниот и семејниот живот на граѓанинот, на достоинството и угледот на личноста. Уставот предвидел и можност за ограничување на наведените слободи и права, но под точно определени услови од Амандманот XIX на Уставот. Притоа, сигурноста и тајноста на личните податоци била гарантирана во членот 18 од Уставот, кој определувал заштита на граѓаните во случај на повреда на личниот интегритет, а која произлегувала од регистрирањето на информации преку обработка на податоците.

Од наведното произлегувало дека оспорените одредби биле во колизија со Уставот и тоа од повеќе причини, бидејќи во оспорените член 112 став 7 и член 114 став 7 од Законот, спротивно на барањата на Уставот не се прецизирало под кои услови, во која постапка и според кој закон така прибраните податоци можеле да станат достапни на надлежните органи, а со тоа да се отстапи и од правото на неповредливост на сите облици на комуникација. Меѓутоа во оспорените одредби се одело и чекор понатаму во дерогирање на веќе постоечките законски и уставни норми давајќи му на овластениот орган за следење на комуникациите (МВР) неограничена моќ за располагање со податоците, заобиколувајќи ја секоја надворешна контрола. Со ваквото законско решение се избегнувал судот, јавното обвинителство, па дури и самите оператори, затоа што на органот за следење му било овозможено самостојно преземање на податоците за сообраќајот, без одлука на суд, што било спротивно на барањето од членот 17 од Уставот. Постоела и повреда на членот 17 став 1 алинеја 3 од Уставот, бидејќи оспорените одредби биле содржани во закон кој не бил донесен со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратенци.

Повредата на членот 18 од Уставот се состоела во тоа што одредбите го лишувале поединецот од можноста за заштита при евентуални злоупотреби, додека на органот за следење на комуникациите му овозможувале волунтаристичко и самоволно користење на приватните податоци на граѓаните повредувајќи го и членот 25 од Уставот.

Според подносителот на иницијативата оспорените одредби биле во директна спротивност со Законот за следење на комуникациите и со Законот за кривичната постапка, а постоела и спротивност со членот 5 од Законот за заштита на личните податоци. Ова од причина што со одредбите се заобиколувале јавниот обвинител и истражниот судија, не се предвидувала никаква наредба, не се прецизирало за кои дела и под какви околности ќе биде овозможено следењето на комуникациите, не се определувало времетраењето, што ја правело невозможна проверката на нивната законитост пред судските органи и со тоа го лишувала поединецот од соодветна заштита. Се воведувале премногу инвазивни методи за обработување на податоците кои биле неправични, несоодветни и преобемни во однос на целта заради кои се собираат и обработуваат.

Постоела и спротивност со членот 8 од Европската конвенција за човековите права и основните слободи, како и со членот 12 од Универзалната декларација за човековите права и членот 17 од Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права. Имено, според праксата на Европскиот Суд за човекови права, националното законодавство требало да биде доста прецизно, дозволувајќи и на државата во определен степен мешање, но и регулиран опфат на истото и на начинот на неговата употреба. Кога тоа е воспоставено со закон, треба националната власт апсолутно да се придржува на законот, а оправдувањата исклучително поврзани со заштита на националната сигурност, се примале со резерва од стана на Судот. Имено, тоа според Судот, не и давало право на државата на неграничена слобода на процена која се однесува на тајното користење на посебните истражни мерки спрема лица кои се наоѓаат под нејзина јурисдикција. Повредата на Конвенцијата се состоела во непрецизноста на одредбите во однос на постапката, времетраењето и начинот на следење на комуникациите, како и нивното отстапување од законската основаност во генералниот закон. Европскиот Суд имал изградено пракса, според која: Прислушувањето и другите форми на следење на телефонските разговори преставуваат сериозно мешање во личниот живот и коресподенција и поради тоа треба да се засновани на закон кој е особено прецизен. Од основно значење е да постојат јасни, стриктни правила, особено кога се има предвид непрестајниот развој и усовршување на технологиите користени за тие цели.

Според подносителот на иницијативата на оваа тема се произнел и Комитетот на министри на Советот на Европа во Препораката бр.85 за практична имплементација на Европската конвенција за меѓусебна соработка во кривичните прашања во однос на следењето на комуникациите, потпишана од страна на Република Македонија на 28 јули 1999 година, а стапила на сила на 26 октомври 1999 година. Во препораката се укажувало на фактот дека употребата на средства за прислушување бара детално законско регулирање, особено во врска со начинот на извршување на истото, преносот на информациите добиени со прислушувањето, како и употребата на таквите податоци во земјата, но спротивно на тоа со оспорените одредби се овозможувало постојан и непречен пристап на органот за следење на комуникациите до најсуптилните податоци од приватната сфера на граѓаните, без притоа да се обезбеди било каква надворешна и независна контрола.

Поради наведеното се предлага поведување на постапка за оценување на уставноста на оспорените одредби, а потоа и нивно поништување.

5. Судот на седницата утврди дека, според оспорениот член 4 точка 47 oд Законот, овластен орган за следење на комуникации е Министерството за внатрешни работи кое презема мерки и активности за спроведување на мерката следење на комуникации и има постојан и директен пристап до електронските комуникациски мрежи и објектите на операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги.

Според оспорениот член 4 точка 48 од Законот, следење на комуникации е техничка можност која овозможува тајно следење на комуникациски услуги, а се остварува со вградување на соодветна техничка опрема и соодветна софтверска поддршка во електронската комуникациска мрежа на операторот на јавни комуникациски мрежи или давателот на јавни комуникациски услуги.

Во оспорениот член 112 став 7 од Законот е определено дека, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни на барање на надлежните државни органи да им ги достават податоците за сообраќај кога тоа е потребно заради спречување или откривање на кривични дела, заради водење на кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Република Македонија.

Во ставот 8 од истиот член од Законот е определено дека, на овластениот орган за следење на комуникации операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни да му овозможат постојан и директен пристап до своите електронски комуникациски мрежи, како и услови за самостојно преземање на податоците за сообраќај.

Според оспорениот член 114 став 7 од Законот, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни, на барање на надлежните државни органи, да им доставуваат податоци за моменталната географска, физичка или логичка локација на терминалната опрема на своите претплатници, односно корисници независно од нивната телекомуникациска активност, кога тоа е потребно заради спречување или откривање на кривични дела, заради водење на кривичната постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Република Македонија на начин утврден со закон.

Во ставот 8 од истиот член од Законот е определено дека, на овластениот орган за следење на комуникации операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни да му овозможат постојан и директен пристап до своите електронски комуникациски мрежи, како и услови за самостојно одредување на моменталната географска, физичка или логичка локација на терминалната опрема на своите претплатници, односно корисници независно од нивната телекомуникациска активност.

Во ставот 9 од истиот член од Законот е определено дека, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни на барање на надлежните органи, од причини наведени во ставот (7) на овој член, да им достават податоци за терминалната опрема која се појавила на одредена географска, физичка или логичка локација на начин утврден со закон.

Според членот 115 став 1 од Законот, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни на свој трошок да обезбедат соодветна опрема и интерфејс за спроведување на мерката следење на комуникациите која ќе се врши под услови и на начин утврдени со закон.

Под опрема од ставот 1 на овој член се подразбира и воспоставувањето на телекомуникациски водови и телекомуникациска опрема за пренос до локацијата на овластениот орган за следење на комуникации (став 2).

За секоја надградба на електронската комуникациска мрежа или воведување на нова комуникациска услуга, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни да го известат овластениот орган за следење на комуникации и на свој трошок да обезбедат опрема и интерфејс за следење на комуникациите соодветна на надградбата, односно на новата комуникациска услуга (став 3).

За секоја набавка на опрема и интерфејс од ставовите 1 и 3 на овој член, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни од овластениот орган за следење на комуникации да побараат техничка специ-фикација за видот и карактеристиките на опремата и интерфејсот (став 4).

Операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги имаат обврска да обезбедат постојано одржување и непречено извршување на функцијата следење на комуникации (став 5).

Според членот 138 став 1 од Законот, глоба во износ од 7% до 10% од вкупниот годишен приход на правното лице (изразена во апсолутен износ) остварен во деловната година што и претходи на годината кога е сторен прекршокот или од вкупниот приход остварен за пократок период од годината што му претходи на прекршокот доколку во таа година правното лице започнало да работи, ќе му се изрече за прекршок на правно лице, ако:

- (точка 28) на овластениот орган за следење на комуникации не му овозможат постојан и директен пристап до своите електронски комуникациски мрежи, како и услови за самостојно обработување на податоците за сообраќај (член 112 став 8) и

- (точка 29) на овластениот орган за следење на комуникации не му овозможат постојан и директен пристап до своите електронски комуникациски мрежи, како и услови за самостојно одредување на моменталната географска, физичка или логичка локација на терминалната опрема на своите претплатници, односно корисници независно од нивната телекомуникациска активност (член 114 став 8).

6. Согласно членот 8 став 1 алинеи 1 и 3 од Уставот на Република Македонија, основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот и владеењето на правото се темелни вредности на Уставниот поредок на Република Македонија.

Според член 15 од Уставот, на кој се повикуваат подносителите на иницијативите, се гарантира правото на жалба против поединечни правни акти донесени во постапка во прв степен пред суд, управен орган или организација или друга институција што врши јавно овластување.

Според Амандман XXI со кој е заменет член 15 од Уставот, се гарантира правото на жалба против одлуки донесени во постапка во прв степен пред суд. Правото на жалба или друг вид правна заштита против поединечните правни акти донесени во постапка пред орган на државната управа или организација и други органи што вршат јавни овластувања се уредува со закон.

Според Амандманот XIX на Уставот, се гарантира слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација. Само врз основа на одлука на суд, под услови и во постапка утврдени со закон, може да се отстапи од правото на неповредливост на писмата и на сите други облици на комуникација, ако тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката. Законот се донесува со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратеници. Со овој амандман се заменува членот 17 од Уставот на Република Македонија.

Во членот 18 од Уставот е определено дека, се гарантираат сигурноста и тајноста на личните податоци. На граѓаните им се гарантира заштита од повреда на личниот интегритет што произлегува од регистрирањето на информации за нив преку обработка на податоците.

Според член 25 од Уставот, на секој граѓанин му се гарантира почитување и заштита на приватноста на неговиот личен и семеен живот, на достоинството и угледот.

Според член 26 од Уставот, се гарантира неповре-дливоста на домот (став 1). Правото на неповредливост на домот може да биде ограничено единствено со судска одлука кога е во прашање откривање или спречување на кривични дела или заштита на здравјето на луѓето (став 2).

Според Амандманот XXV на Уставот, судската власт ја вршат судовите. Судовите се самостојни и независни. Судовите судат врз основа на Уставот и законите и меѓународните договори ратификувани во согласност со Уставот. Забранети се вонредни судови. Видовите, надлежноста, основањето, укинувањето, органи-зацијата и составот на судовите, како и постапката пред нив, се уредуваат со закон што се донесува со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратеници.

Според член 118 од Уставот, меѓународните договори што се ратификувани во согласност со Уставот се дел од внатрешниот правен поредок и не можат да се менуваат со закон.

Одлуката за пристапување на Република Македонија кон меѓународноправните документи за основните човекови права и слободи донесени од ООН, меѓу кои се Универзалната декларација за човековите права (донесена на 10 декември 1948 година) и Меѓуна-родниот пакт за граѓанските и политичките права (донесен на 16 декември 1966 година), е објавена во "Службен весник на Република Македонија" бр. 57/1993 од 23 септември 1993 година.

Конвенцијата за заштита на правата на човековите права и основните слободи на Советот на Европа е ратификувана со Закон објавен во "Службен весник на Република Македонија" бр.11/1997.

Според членот 1 од Законот за електронските комуни-кации, со овој закон се уредуваат условите и начинот за вршење на дејноста во областа на електронските комуникации во Република Македонија, основање на Агенција за електронски комуникации, изградба, одржување, безбедност, надзор и користење на комуни-кациски мрежи и услуги, интерконекција и пристап до електронските комуникации, обезбедување на универзална услуга, обезбедување на конкуренција, користење и контрола на радиофреквенцискиот спектар, нумерација, односи меѓу давателите и корисниците на услуги, управувањето, заштита на тајноста и доверливоста на електронските комуникации и други прашања што се однесуваат на електронските комуникации.

Имајќи ја предвид содржината на Амандманот XIX на Уставот, со кој се гарантира слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, која гаранција се остварува преку закон што се донесува со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратеници, наспрема содржината на оспорените одредби, како и карактерот на прашањата што по природата на нештата се уредуваат во Законот за електронски комуникации (вршење на дејноста во областа на електронските комуникации, права и обврски на операторите на јавните комуникациски мрежи, како и на давателите и корисниците на услуги, управувањето, заштита на тајноста и доверливоста на електронските комуникации и други прашања што се однесуваат на електронските комуникации) Судот оцени дека се основани наводите од иницијативите за повреда на наведениот Амандман.

Од содржината на оспорените одредби, произлегува дека истите уредуваат проблематика која се однесува на следењето на комуникациите, односно навлегуваат во постапката за следење на комуникациите, која пак е предмет на уредување во други закони (Законот за кривичната постапка и Законот за следење на комуникациите), донесени со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратеници. Според Судот, концептот на основниот текст на Законот кој по суштина содржел одредби со стручно-технички карактер, е променет со содржината на оспорените одредби кои по својата природа се одредби со кои се регулираат основи за отстапување од правата на неповредливост на писмата и сите други облици на комуникација. Ова пред се ако се има предвид дека во оспорените одредби е содржано изворно, непосредно и нормативно овластување за овластениот орган за следење на комуникациите (Министерството за внатрешни работи) со игнорирање или без директно повикување на претходната уреденост на постапката и правилата за следење на комуникациите од Законот за кривичната постапка и Законот за следење на комуникациите, според кои следењето на комуникациите од каков и да е вид не може да се оствари без судска наредба.

Според мислењето на Судот, дека е тоа така, произлегува уште од содржината на оспорениот член 4 точки 47 и 48 во Законот, кој е поместен во одредба со наслов дефиниции- вид на одредби што се носат со цел појаснување на значењето на изразите употребени во Законот (во овој случај: овластен орган за следење на комуникации и следење на комуникации). Меѓутоа, законодавецот, наместо да се задржи на дефинирање на употребените изрази во Законот навлегува во нормативно уредување и му обезбедува овластување на Министерството за внатрешни работи за следење на комуникациите без упатување на начинот на кој тоа треба да се спроведе, органот кој треба да ја даде наредбата, времетраењето на преземената мерка, случаите во кои е уставно-правно дозволено јавните власти да навлезат во сферата на приватност на граѓаните и да се отстапи од уставно гарантираната приватност.

Од натамошната анализата на оспорените одредби произлегува дека еден дел од нив (член 4 точка 47, член 112 став 8 и член 114 став 8, а во врска со нив и членот 138 став 1 точки 28 и 29) го уредува постојаниот и директен пристап до комуникациската мрежа и услуги, самостојното преземање на податоците за сообраќајот, како и самостојно одредување на моменталната географска, физичка или логичка локација на терминалната опрема на претплатниците, односно корисниците независно од нивната телекомуникациска активност како мерки и активности што се резервирани само по однос на овластениот орган за следење на комуникациите (МВР). Од друга страна, оспорените член 112 став 7 и член 114 ставови 7 и 9 од Законот го уредуваат доставувањето на податоците од сообраќајот, за положбата и локацијата и за терминалната опрема по барање на надлежните државни органи (не по наредба на суд), што имплицира оригинерна постапка за следење различна од онаа од Законот за кривичната постапка и Законот за следење на комуникациите кои ја почитуваат уставната обврска за издавање на наредба од судски орган.

Според Судот во прашање се дејствија кои начелно можат да се групираат на дејствија кои се однесуваат на пристап до мрежа и услуги за Министерството за внатрешни работи со можност за дознавање на содржината на комуникацијата и доставување на податоци за комуникацијата (време на комуникацијата, место на комуникацијата, претплатнички број и слично, без содржина на комуникацијата) за надлежните државни органи, односно за потребите на истражниот судија, Јавниот обвинител, Министерството за внатрешни работи, Царинската управа, Финансиската полиција и други органи за потребите на откривање, гонење на сторители на кривични дела и водење на кривична постапка спрема нив. Но како и да е двете, според свето дејствие кое можат да го имаат по однос на уставно гарантираната приватност на гараѓаните, содржат во себе опасност од неуставно и неовластено навлегување во приватноста, особено во случаите кога се темелат на законски одредби што не се прецизни, подлежат на импровизации или интерпретации и им даваат директна сила на овластените органи за примена на мерката на следење на комуникациите без ставање на нивното овластување во цврста законска рамка, како што е овде случај. Притоа, дознавање на податоците за комуникацијата, подеднакво како и дознавање на содржината на комуникацијата, според практиката на Еврпскиот суд за човекови права во Стразбург е недозволено навлегување во приватноста на комуникациите секогаш кога примената на мерката следење на комуникациите не се заснова на искучително прецизно уредена правна рамка и нема разлика дали уредот за следење ги снима комуникациите или пак само ги бележи и контролира истите, какво што гледиште изразил Судот, меѓу другите и во случајот Valenzuela Contreras v. Spain (1998).

Од посебната анализа на оспорените членот 4 точка 47, членот 112 став 8 и член 114 став 8 од Законот, а во врска со наведените одредби и во членот 138 став 1 точки 28 и 29, произле-гува дека истите определуваат постојан и директен пристап за Министерството за внатрешни работи до комуникациската мрежа и услуги, односно до содржината на комуникацијата поради што пред Судот се постави прашањето дали со ваквото уредување се доведуваат во прашање уставната гаранција на слободата и неповредливоста на писмата и сите други облици на комуникација; гарантираната сигурност и тајност на личните податоци; уставната гаранција за почитување и заштита на приватноста, личниот и семеен живот; гаранција на достоинството и угледот на секој граѓанин, како и уставната гаранција за неповредливоста на домот, како чувствителна сфера на човековиот приватен и семеен живот, неговиот дом и преписка.

Во точката 23 од членот 4 од Законот, впроќем е содржано појаснување физичкото и логичко поврзување кое се среќава во содржината на оспорените одредби, а во точката 24 од членот 4 од Законот е содржано појаснување на изразот пристап, меѓутоа од анализата на овие две одредби од Законот за електронски комуникации произлегува дека истите го појаснуваат изразот: пристап само по однос на поврзаноста на операторот и корисникот преку телекомуникациската опрема или меѓусебната поврзаност на два оператори, но посебно дефинирање на изразот: постојан и директен пристап за Министерството за внатрешни работи не се среќава во Законот. Образложение по однос на тоа што преставува постојаниот и директен пристап до комуникациските мрежи и услуги за Министерството за внатрешни работи и како тој се остварува не е содржано ни во образложението на Предлог-Законот за изменување и дополнување на Законот за електронските комуникации од април 2010 година.

За забележување е и фактот што со членот 74 од Законот за изменување и дополнување на Законот за електроснки комуни-кации (Службен весник на Република Македонија бр.83/2010) членот 115 од основниот текст на Законот, како и насловот на оваа одредба се изменети.

Овој член од Законот сега има наслов: Опрема и интерфејс за следење на комуникациите.

Според ставот 1 од членот 115 од Законот, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни на свој трошок да обезбедат соодветна опрема и интерфејс за спроведување на мерката следење на комуникациите која ќе се врши под услови и на начин утврдени со закон.

Под опрема од ставот 1 на овој член се подразбира и воспоставувањето на телекомуникациски водови и телекомуникациска опрема за пренос до локацијата на овластениот орган за следење на комуникации (став 2).

За секоја надградба на електронската комуникациска мрежа или воведување на нова комуникациска услуга, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни да го известат овластениот орган за следење на комуникации и на свој трошок да обезбедат опрема и интерфејс за следење на комуникациите соодветна на надградбата, односно на новата комуникациска услуга (став 3).

За секоја набавка на опрема и интерфејс од ставовите 1 и 3 на овој член, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни од овластениот орган за следење на комуникации да побараат техничка специ-фикација за видот и карактеристиките на опремата и интерфејсот (став 4).

Операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги имаат обврска да обезбедат постојано одржување и непречено извршување на функцијата следење на комуникации (став 5).

Во членот 115 од основниот текст на Законот со наслов: Законско прислушкување на комуникации беше предвидено дека:

Операторите се должни на свој трошок да обезбедат соодветна опрема и интерфејс за законско прислушкување на комуникации на нивните мрежи.

Операторите се должни да започнат со законско прислушкување на комуникации во определена точка на јавната комуникациска мрежа веднаш по прием на налог од надлежен суд, во кој е наведена точката од јавната комуникациска мрежа во која треба да се спроведе законското прислушкување на комуникациите, како и другите податоци кои се однесуваат на начиниот, обемот и време-траењето на таа мерка.

Операторите заедно со надлежните органи по чие барање се врши прислушкување на комуникациите се должни да обезбедат трајна евиденција за законско прислушкување на комуникациите и да ги заштитат овие податоци како тајна согласно со закон.

Министерот надлежен за електронски комуникации, во согласност со министерот надлежен за внатрешни работи и министерот надлежен за одбрана го пропишува видот на опремата и интерфејсот од ставот 1 на овој член.

Според Судот, претходното законско решение коешто им наложуваше обврска на операторите да овозможат следење на комуникациите врз основа на налог од надлежен суд во кој е определен начинот, времетраењето и обемот на мерката следење на комуникациите е напуштено во насока на обезбедување соодветна опрема за спроведување на мерката следење на комуникациите која што ќе се врши под услови и на начин утврден со закон, без повикување на соодветна примена на Законот за кривичната постапка, Законот за следење на комуникациите или друг закон што ја уредува областа на следење на комуникациите и примена на наведената мерка. Тоа значи дека и овој закон може да биде основ за следење на комуникациите ако има одредби со таков ефект, дури и без постоење на судски налог. Исклучувањето на судскиот налог е главната измена на овој член.

Поаѓајќи од наведеното пред Судот се постави прашањето дали директниот и постојан пристап до содржината на комуникацијата настанува во моментот на поставување на телефо-нскиот вод и опрема за пренос до локацијата на овластениот орган (член 115 ставови 1 и 2 од Законот) што би значело можност за следење на комуникациите од моментот на поставување на опремата, за неограничен број на субјекти, без постоење на законска основа (наредба од судија или јавен обвинител) и за неограничен временски период кое нешто му дава на Министерството за внатрешни работи неограничена и неконтролирана моќ и можност за постојано неконтролирано црпење на информации. На овој начин се доведува во прашање уставната и законска определба за определување на посебните истражни мерки само врз основа на наредба на суд, односно јавен обвинител од Амандманот XIX на Уставот и членовите 142-б и 142-г од Законот за кривичната постапка, како и законски определената временска рамка за следење на комуникациите од членот 142-д став 3 од истиот закон, според која одредба спроведувањето на посебните истражни мерки може да трае најмногу 4 месеци, а по исклучок овој рок може да се продолжи за уште 3 месеци.

Иако методите и техниките за прислушнување се тајни и имаат за цел откривање на содржината на комуникацијата како би се спречиле или откриле кривични дела, би се овозможило водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката, Судот оцени дека оспорените одредби од Законот не содржат доволно гаранции против евентуална злоупотреба од страна на овластениот орган со дадената техничка можност за континуирано и самостојно следење на содржината на комуникацијата, како и при прибирањето на потребните податоци во врска со остварена комуникација. Ова и од причина што одредбите со кои се уредува областа на следење мора да бидат во доволна мера прецизни и предвидливи, не трпат импровизации и толкување за да не преставуваат закана за следење на секого на кого тој закон може да се примени и да не навлезат на неуставен и незаконит начин во почитувањето на правото на коресподенцијата и слободата на општење на граѓаните. Или поконкретно, законската регулатива која се однесува на примена на мерките за следење на комуникациите треба да содржи кристално јасна престава за околностите и условите под кои јавната власт е овластена да прибегне кон употреба на ваква мерка, начинот на кој се прави следењето, случаите во кои следењето на комуникациите има своја оправданост, органот кој дава наредба за следење на комуникациите. Сето останато оди во правец на неограничена моќ и е во спортивност со принципот на владеењето на правото.

Правото на заштита од злоупотреба на државната власт во сферата на прислушнување е уредено во членот 6 и членот 35 од Законот за следење на комуникациите, но во оспорените членови, а и во Законот за електронските комуникации, како целина недостасуваат одредби кои би го уредиле правото на заштита од злоупотреба, како и надзорот над спроведувањето на мерката-следење на комуникациите, а по однос на оваа проблематика не е содржано ни повикување на одредбите на Законот за кривичната постапка или пак Законот за следење на комуникациите.

По однос на наводите од иницијативите за повреда на одредбите од меѓународните акти во кои основните слободи и права на човекот и граѓанинот се признати во меѓународното право и се утврдени во Уставот согласно членот 8 став 1 алинеја 1 од Уставот, како и по однос на оние меѓународни акти кои се дел од внатрешниот поредок на Република Македонија, согласно членот 118 од Уставот, во претходната постапка се утврди дека соред член 17 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права никој не може да биде изложен на самоволно и незаконско мешање во неговиот приватен живот, семејство, стан или преписка, ниту на противза-конити напади на неговата чест и углед. Секој има право на законска заштита против таквото мешање или напад.

Според член 1 од Универзалната декларација за правата на човекот, сите човечки суштества се раѓаат слободни и еднакви во достоинството и правата. Во членот 12 од Декларација, пак, е предвидено дека никој нема да биде изложен на произволно вмешување во приватниот живот, семејството, домот и преписката, ниту пак на напади врз неговата чест и углед. Секој има право на правна заштита од таквото вмешување или напади.

Според член 8 од Европската Конвенција за заштита на човековите права и основни слободи, секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон, и ако претставува мерка која е во интерес на државата и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривичните дела, заштита на здравјето и моралот или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.

Според содржината на изнесените одредби од меѓународните акти, како дел од внатрешниот правен поредок на Република Македонија, произлегува можност за ограничување на наведените слободи и права од страна на јавната власт, под услови определени во внатрешното право на државата. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање, меѓу другото, е предвидено со закон.

Поаѓајќи од член 8 став 1 алинеја 1 од Уставот, а имајќи го предвид значењето на Европската конвенција за заштита на човековите права и основните слободи не само како дел од внатрешниот правен поредок на Република Македонија, туку поради општите принципи на кои се потпира и ги промовира, Судот укажува дека интерпретацијата на уставните одредби на кои се повикуваат иницијативите треба да се потпира на тие општи правни принципи, содржани во Конвенцијата и интерпретирани во праксата на Судот за човекови права во Стразбур, што впрочем е веќе изразен став на Судот во одлуката У.бр.31/2006 од 1 ноември 2006 година и решението У.бр.28/2008 од 23 април 2008 година.

Судот во Стрaзбур, во конкретниот случај, по однос на повредата на приватноста сторена преку следење на комуникациите, има богата практика која се сублимира во случајот 25198/02, Јордаки против Молдавија. Во наведениот случај Судот во Стразбур го потврдува својот претходно изразен став од одлуката за допуштеност во случајот Вебер и Соравија против Германија и уште еднаш ја резимира својата судска пракса за барањето за законска предвидливост во оваа област на следниот начин:

Во својата судска пракса за тајни мерки на следење, Судот ги утврди следните минимални заштитни мерки што треба да се предвидат во законодавството за да се избегнат злоупотреби на овластувањето: природата на делата за кои може да се издаде наредба за пресретнување; дефиниција на категориите на лица што подлежат на прислушување на нивните телефони; ограничување на времетраењето на телефонското прислушување; процедурата што треба да се следи за испитување, користење и чување на добиените податоци; мерките на претпазливост што треба да се преземат при доставувањето на податоците до други страни; и околностите во кои снимките може или мора да се избришат или лентите да се уништат.

Оспорените одредби од Законот, оттука, поради непрецизноста на употребените изрази, недоуреденоста по однос на условите и процедурата во која може да дојде до отстапување на загарантираното уставно право на приватност, според оцена на Судот, преставуваат реална закана од самоволно и произволно мешање на државните органи во приватниот живот и преписката на граѓаните кое што може негативно да се одрази на честа и угледот на граѓаните без за тоа да има реална основа во Уставот и законите. Поради ваквата состојба оспорените одредби, не можат да се интерпретираат како одредби кои ги гарантираат основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот како темелна вредност на уставниот поредок на Република Македонија.

Имајќи предвид дека оспорените одредби уредуваат прашања поврзани со следењето на комуникациите, како отстапу-вање од уставната гаранција за неповредливост на писмата и сите други облици на комуникација несомнено е дека оспорените одредби, но не и целиот закон треба да бидат предмет на уредување на закон што се носи со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратеници. Оттаму на констатираната материјална неуставност на оспорените одредби, се надоврзуваат и констатираните недостатоци во постапката на донесување на оспорените одредби.

Според наведеното Судот оцени дека основано може да се постави прашањето за согласност на оспорените член 4 точки 47 и 48, член 112 ставови 7 и 8, член 114 ставови 7, 8 и 9, член 115 и член 138 став 1 точки 28 и 29 од Законот за електронските комуникации со член 8 став 1 алинеи 1 и 3, Амандманот XIX, член 18, член 26 и Амандманот XXV од Уставот на Република Македонија.

7. Согласно членот 110 од Уставот на Република Македонија, Уставниот суд е надлежен да одлучува за согласноста на законите со Уставот и за согласноста на другите прописи и на колективните договори со Уставот и со законите, како и за други прашања утврдени во Уставот, но не и за меѓусебната согласност на законите и меѓусебната согласност на другите прописи од ист ранг во хиерархијата на правните акти.

Според членот 28 алинеја 1 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија, Уставниот суд ќе ја отфрли иницијативата ако не е надлежен да одлучува за барањето.

По однос на наводите од иницијативите за несогласност на оспорените одредби од Законот за електронски комуникации со одредбите од Законот за кривичната постапка, Законот за следење на комуникациите и со членот 5 од Законот за заштита на личните податоци поаѓајќи од надлежноста на Уставниот суд на Република Македонија определена во членот 110 од Уставот, Судот оцени дека во тие делови иницијативите да ги отфли согласно член 28 алинеја 1 од Деловникот на Судот.

8. Што се однесува до барањето за донесување на решение согласно членот 27 од Деловникот на Судот, заради силно изразената непрецизност на оспорените одредби и отсуство на повикување на примена на утврдената процедура за следење на комуникациите во Законот за кривичната постапка и Законот за следење на комуникациите Судот, оцени дека постои опасност од произволно толкување и примена на оспорените одредби, а со тоа постои и опасност од настанување на тешко отстранливи штетни последици, од каде се исполнети условите за донесување на решение согласно наведената одредба.

9. Врз основа на изнесеното, Судот одлучи како во точките 1, 2 и 3 од ова решение.

10. Ова решение Судот го донесе во состав од претсе-дателот на Судот д-р Трендафил Ивановски и судиите д-р Наташа Габер-Дамјановска, Исмаил Дарлишта, Лилјана Ингилизова-Ристова, Бранко Наумоски, Игор Спировски и д-р Гзиме Старова.

У.бр.139/2010
20 октомври 2010 година
С к о п ј е
м.л.

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
д-р Трендафил Ивановски